“O privilégio concedido às confederações empresariais expõe também outras contradições: Quem são, de fato, os contribuintes? As pessoas físicas que pagam impostos diretamente ou indiretamente, ou as empresas que fornecem esses bens e intermedeiam as operações econômicas? Ora, os contribuintes de fato são sempre os cidadãos brasileiros, pessoas de carne e osso. E estes, na condição de trabalhadores, profissionais liberais e consumidores, são interessados diretos na arrecadação e utilização dos recursos fiscais como usuários de políticas públicas. Não possuem, no entanto, representação no CARF“, escrevem Maria Regina Paiva Duarte, presidenta do Instituto Justiça Fiscal e da coordenação da campanha Tributar os Super-Ricos, e Ricardo Fagundes da Silveira, auditor-fiscal da RFB e mestre em Sociologia Política pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, em artigo enviado ao Instituto Humanitas Unisinos – IHU.

Eis o artigo.

O contencioso tributário que privilegia os ricos

Uma parte muito pequena da sociedade brasileira, notadamente donos de grandes conglomerados, bancos e pessoas muito ricas, postergam ou evitam pagamento de tributos contestando as cobranças. Isso diminui a arrecadação e, consequentemente, a realização de políticas públicas. Se os mais ricos, que podem pagar mais, não pagam, o ônus tributário acaba recaindo, injustamente, sobre os mais pobres. Mais do que isso: no Brasil se colocam as raposas a cuidar do galinheiro na medida em que os órgãos oficiais de cobrança estão sequestrados pelas confederações empresariais. Por isso precisamos falar do contencioso tributário.

O tema foi objeto de duas pesquisas recentes e outros estudos que evidenciam os absurdos das peculiaridades nacionais. Quanto maior o grupo empresarial ou contribuinte, menor o respeito, submissão ou cumprimento das decisões da revisão administrativa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Sobre o CARF, não há um único país, exceto o Brasil, em que o setor privado, por meio de suas associações ou confederações, indique julgadores para o processo de revisão administrativa. É uma situação ímpar, inusitada, agora agravada pela perda do voto de qualidade, que era da Fazenda Nacional, em caso de empate na votação. A consequência desta alteração, promovida pelo artigo 28 da Lei 13.988/2020, é que os contribuintes poderão tornar ineficazes as autuações fiscais e conduzir a decisão conforme sua conveniência e interesse, configurando, de forma inquestionável, a captura do Estado por interesses privados.

As pesquisas recentes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e da Receita Federal do Brasil (RFB) e Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) explicitam a excessiva litigiosidade nacional por parte dos maiores devedores e mais abastados.

São várias as causas da excessiva morosidade no julgamento dos processos. Os frequentes programas de regularização tributária, que concedem generosos descontos no valor total a pagar e condições muito especiais de parcelamento, citado no diagnóstico da RFB/BID, é uma delas. Enquanto aguarda a tramitação do processo, o contribuinte autuado pelo fisco também espera pela possibilidade de conseguir vantagens com os programas. No campo tributário, essa disputa, além de garantir o direito de os contribuintes recorrerem de autuações do fisco, nas três esferas, revela profundos conflitos políticos e econômicos entre o setor público e o setor privado.

É vantajoso para determinados contribuintes protelarem, na esfera administrativa ou judicial, o pagamento dos tributos. Ou mesmo nunca pagarem, em caso que haja alguma decisão em instância superior que contrarie a tese do lançamento durante o andamento do processo tributário.

Grandes empresas fazem uso estratégico da tramitação do contencioso tributário, o chamado planejamento tributário, como mostra o diagnóstico da RFB e BID. Ainda pode-se considerar a possibilidade de realização de práticas fraudulentas como o esvaziamento patrimonial, que acabam com as possíveis garantias ao crédito tributário. Outra causa para a excessiva litigância, apontada nos relatórios, é a inexistência da prestação de garantias dos créditos tributários apurados como condição para apresentar recurso.

Segundo os diagnósticos das pesquisas, o julgamento administrativo no CARF dura em média 9 anos e 8 meses, dando origem a maior parte da dívida ativa em cobrança na Procuradoria Nacional da Fazenda Nacional (PGFN), que totalizava R$ 2,2 trilhões em 2021. Essa dívida ativa se forma com o fluxo do crédito tributário julgado no CARF que alcançou em junho/2022 R$ 1,05 trilhão, distribuídos em 92 mil processos. Deste montante, R$781 bilhões (74%) estão concentrados em 1.412 processos com valores unitários superiores a R$100 milhões.

Porém, chama a atenção que nos diagnósticos encomendados pelo CNJ e pela RFB e o BID não se analisa a extinção da punibilidade para o crime de sonegação fiscal, promovida por alterações contínuas nas Leis 8.137/1990, 9.249/1995 e 9.430/1996. Mas chama ainda mais atenção o fato de não haverem tratado da singularidade que é a presença de julgadores de confederações empresariais. A participação paritária no julgamento das revisões administrativas é uma anomalia brasileira e contribui fortemente com a disfuncionalidade do sistema, mas não foi tratado nos referidos diagnósticos.

O que causa estranheza, afinal, a perda do voto de qualidade da Fazenda, em 2020, revela a influência dos grandes conglomerados empresariais, que conseguiram alterar a legislação em benefício próprio e, no mínimo, deveria aparecer nos diagnósticos da Receita Federal e do Conselho Nacional de Justiça. Altamente funcional aos interesses privados, em detrimento do interesse público, infelizmente não chega ao debate na sociedade como seria necessário.

O uso do CARF pelas grandes corporações empresariais foi demonstrado em outro estudo, a dissertação de mestrado apresentada por Ricardo Fagundes Silveira, em 2019, ao avaliar a arrecadação dos recursos fiscais após as decisões definitivas desse órgão. Passado um ano das decisões definitivas transitadas no CARF, se constatou que dos R$ 178,9 bilhões julgados favoravelmente à Fazenda em 2017, apenas R$ 6,69 bilhões ingressaram direta ou indiretamente nos cofres públicos por meio de recolhimentos à vista, parcelados ou compensações. Esse montante efetivamente realizado corresponde a 3,74%, sobre os valores julgados favoráveis à fazenda pública. Se considerarmos os julgamentos ocorridos em 2016, dois anos antes dos dados extraídos e analisados, esse índice é de apenas 5,27%.

O baixíssimo índice de 3,74% não revela, no entanto, toda a profundidade do problema. Quando o crédito tributário litigado é de grandes empresas, esse índice se aproxima de 0%. Em contrapartida, quando se trata de pequenas empresas e pessoas físicas a concordância com as decisões da revisão administrativa chegam a alcançar uma realização efetiva de 73,20% do contencioso mantido em favor da fazenda pública.

Quando a análise se volta para os principais setores econômicos, obtém-se que das disputas em que os sujeitos passivos são bancos e holdings financeiras, considerado apenas os montantes de decisões favoráveis à Fazenda em 2017 (R$ 22,61 bilhões), o índice de realização efetiva corresponde a meros 0,32%.

De acordo com o estudo do CNJ, o elevado contencioso judicial tem entre suas causas os processos de execução fiscal, que é um instrumento de cobrança muito pouco efetivo na recuperação dos créditos tributários, em contraposição ao elevado estoque de processos judiciais. Somente 0,5% dos débitos inscritos em dívida ativa da União está integralmente garantida e, se considerarmos o valor exigido, apenas 12% do valor foi integralmente garantido, como informado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), atendendo a pedido de informação via Lei de Acesso à Informação (LAI).

A pesquisa de Silveira, realizada junto ao Núcleo de Estudos Sociopolíticos do Sistema Financeiro (NESFI) do Programa de Pós-graduação em Sociologia Política da Universidade Federal de Santa Catarina, investigou as disputas do contencioso fiscal federal no CARF. Analisou as características básicas do contencioso fiscal (administrativo e judicial) de 56 países. A partir de artigos de especialistas dedicados exclusivamente a disputas e litígios fiscais de 31 países (o Brasil, inclusive) publicados pela revista especializada The Law Review em março de 2018, o autor constatou o seguinte:

• Em 24 países os julgadores são vinculados à administração tributária e a análise do recurso é realizada por esses funcionários. Essa constatação vale inclusive para países que têm possibilidade de um segundo recurso contra a primeira decisão administrativa, como Colômbia, Polônia, Portugal e Rússia;
• Dois países (Dinamarca e Finlândia) possuem Agências de Recursos Fiscais independentes, compostas por julgadores desvinculados da administração tributária, mas sem julgadores indicados por associações empresariais;
• Em um único país (Noruega) as associações empresariais são consultadas na indicação de julgadores, mas essa consulta e indicação se estende a instituições universitárias e associações de trabalhadores, dentre outras. Bem distinto do modelo brasileiro, o norueguês tem somente uma instância, dura no máximo dois anos, exige o recolhimento prévio do tributo cobrado para recepção do recurso e suas decisões podem ser questionadas judicialmente inclusive pela Administração Tributária;
• Nos artigos sobre três países (Áustria, Nova Zelândia e Itália) não foi possível identificar a composição dos órgãos de Revisão Administrativa.

O privilégio concedido às confederações empresariais expõe também outras contradições: Quem são, de fato, os contribuintes? As pessoas físicas que pagam impostos diretamente ou indiretamente, ou as empresas que fornecem esses bens e intermedeiam as operações econômicas? Ora, os contribuintes de fato são sempre os cidadãos brasileiros, pessoas de carne e osso. E estes, na condição de trabalhadores, profissionais liberais e consumidores, são interessados diretos na arrecadação e utilização dos recursos fiscais como usuários de políticas públicas. Não possuem, no entanto, representação no CARF.

É importante e necessário garantir aos contribuintes se defenderem de autuações que julguem indevidas. Porém, é radicalmente diferente das distorções comprovadas pelos estudos permitindo que aos que mais devem usarem diversos subterfúgios e manobras para não pagarem. Além do apoio de quem deveria cobrar. Na esfera federal, os contribuintes podem recorrer administrativamente, nas Delegacias de Julgamento, da Receita Federal e depois ao CARF. Também podem recorrer ao judiciário, depois de tramitado o processo na via administrativa, o que pode estender muito os prazos de tramitação.

Para a construção de um novo sistema que torne mais ágil e eficaz a dinâmica do contencioso fiscal brasileiro, em nível administrativo, é essencial considerar o interesse público, coletivo e a justiça fiscal. Não alcançaremos um sistema eficaz e justo se não superarmos as disfuncionalidades e suas contradições históricas.

Há propostas que simplificam e podem proporcionar eficácia ao sistema.

a) Redução para, no máximo, duas instâncias de julgamento administrativo;

b) Estabelecimento de prazo máximo (dois anos, por exemplo) para conclusão das revisões administrativas;

c) Revisão das alterações legais que restringiram a punibilidade para crimes cometidos contra a fazenda pública;

d) Adoção de regras legais que limite a implementação de programas de regularização tributária que promovam redução de dívidas tributárias.

Os problemas do contencioso fiscal brasileiro se orientam pela mesma lógica que faz permanecer intocadas as contradições econômicas e sociais do nosso país. Procurar soluções negligenciando os verdadeiros problemas nacionais somente contribuirá para a manutenção e reprodução de estruturas sociais, públicas ou privadas, injustas. Por isso, repetimos, precisamos falar sobre o contencioso!